一级建造师法规讲义

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法人应具备的条件

法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。【区分自然人】

一、法人应当具备的条件

【总公司、分公司;母公司、子公司】

二、法人的分类

法人在建设工程中的地位和作用

施工单位、勘察设计单位、监理单位通常是具有法人资格的组织。

建设单位一般也应当具有法人资格。也可能是没有法人资格的其他组织。

企业法人与项目经理部的法律关系

一、项目经理部的概念和设立

项目经理部是施工企业为了完成某项建设工程施工任务而设立的组织。

项目经理部是一次性的具有弹性的现场生产组织机构。对于大中型施工项目，施工企业应当在施工现场设立项目经理部;小型施工项目，可以由施工企业根据实际情况选择适当的管理方式。

项目经理部不具备法人资格，而是施工企业根据建设工程施工项目而组建的非常设的下属机构。

二、项目经理是企业法人授权在建设工程施工项目上的管理者

企业法人的法定代表人，其职务行为可以代表企业法人。

在每个施工项目上必须有一个经企业法人授权的项目经理。施工企业的项目经理，是受企业法人的委派，对建设工程施工项目全面负责的项目管理者，是一种施工企业内部的岗位职务。

三、项目经理部行为的法律后果由企业法人承担

由于项目经理部不具备独立的法人资格，无法独立承担民事责任。所以，项目经理部行为的法律后果将由企业法人承担。

代理的法律特征和主要种类

一、代理的法律特征

(一)代理人必须在代理权限范围内实施代理行为，代理人实施代理行为时有独立进行意思表示的权利

(二)代理人一般应该以被代理人的名义实施代理行为

(三)代理行为必须是具有法律意义的行为

(四)代理行为的法律后果归属于被代理人

二、代理的种类

代理包括委托代理和法定代理。

(一)委托代理(又称“意定代理”或“任意代理”)

民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。但是，法律规定用书面形式的，应当用书面形式。

委托代理授权采用书面形式的，授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由被代理人签名或者盖章。

数人为同一代理事项的代理人的，应当共同行使代理权，但是当事人另有约定的除外。

(二)法定代理

法定代理是指根据法律的规定而发生的代理。

建设工程代理行为的设立和终止

建设工程活动中涉及的代理行为比较多，如工程招标代理、材料设备采购代理以及诉讼代理等。

一、建设工程代理行为的设立

(一)不得委托代理的建设工程活动

依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理。

建设工程的承包活动不得委托代理。禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。——禁止转包

(二)一般代理行为无法定的资格要求

一般的代理行为可以由自然人、法人担任代理人，对其资格并无法定的严格要求。即使是诉讼代理人，也不要求必须由具有律师资格的人担任。

下列人员可以被委托为诉讼代理人：

1.律师、基层法律服务工作者;

2.当事人的近亲属或者工作人员;

3.当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。

二、建设工程代理行为的终止

有下列情形之一的，委托代理终止：

1.代理期间届满或者代理事务完成;

2.被代理人取消委托或者代理人辞去委托;

3.代理人丧失民事行为能力;

4.代理人或者被代理人死亡;

5.作为被代理人或者代理人的法人、非法人组织终止。

建设工程代理行为的终止，主要是第(1)、(2)、(5)三种情况。

代理人和被代理人的权利、义务及法律责任

一、转托他人代理应当事先取得被代理人的同意

代理人需要转委托第三人代理的，应当取得被代理人的同意或者追认。

转委托代理经被代理人同意或者追认的，被代理人可以就代理事务直接指示转委托的第三人，代理人仅就第三人的选任以及对第三人的指示承担责任。

转委托代理未经被代理人同意或者追认的，代理人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但是在紧急情况下代理人为了维护被代理人的利益需要转委托第三人代理的除外。

二、无权代理与表见代理

1.无权代理

无权代理一般存在三种表现形式：

(1)自始未经授权。

(2)超越代理权。

(3)代理权已终止。

被代理人对无权代理人实施的行为如果予以追认，则无权代理可转化为有权代理，产生与有权代理相同的法律效力，并不会发生代理人的赔偿责任。

如果被代理人不予追认的，对被代理人不发生效力，则无权代理人需承担因无权代理行为给被代理人和善意相对人造成的损失。

【总结】

无权代理结果效力待定：追认变有效，被代理人担责;不追认无效，代理人担责。

2.表见代理

表见代理是特殊的无权代理，结果有效，被代理人担责。在承担表见代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。

表见代理除需符合代理的一般条件外，还需具备以下特别构成要件：【缺一不可】

(1)须存在足以使相对人相信行为人(代理人)具有代理权的事实或理由。【委任状、已加盖公章的空白合同书、授予代理权的通知函】

(2)须本人(被代理人)存在过失。

(3)须相对人(第三人)为善意。

3.知道他人以本人(被代理人)名义实施民事行为不作否认表示的视为同意(又称：默示代理)

三、不当或违法行为应承担的法律责任

1.损害被代理人利益应承担的法律责任【代理人+第三人→被代理人】

代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。

代理人和相对人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和相对人负连带责任。

2.相对人故意行为应承担的法律责任【代理人+第三人→被代理人】

相对人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由相对人和行为人负连带责任。

3.违法代理行为应承担的法律责任【代理人+被代理人→第三人】

代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。