一级建造师法规讲义——建设工程纠纷
【摘要】一级建造师执业资格考试设公共科目《建设工程经济》、《建设工程法规及相关知识》、《建设工程项目管理》3个,和专业科目《专业工程管理与实务》1个。考试在备考的时候技巧是先备考公共科目,先看容易掌握的,后看难掌握的,先看分数多的章节,再看分数少的章节。
建设工程纠纷的主要种类
一、建设工程民事纠纷(民对民)
民事纠纷有三个特点:
第一,民事纠纷主体之间的法律地位平等;
第二,民事纠纷的内容是对民事权利义务的争议;
第三,民事纠纷的可处分性。
在建设工程领域,较为普遍和重要的民事纠纷主要是合同纠纷、侵权纠纷。
二、建设工程行政纠纷(民对官、官对官)
行政机关的行政行为具有以下特征:
1.行政行为属于执行法律的行为。
2.行政行为具有一定的裁量性。
3.行政机关在实施行政行为时具有单方意志性。
4.行政行为是以国家强制力保障实施的,带有强制性。
5.行政行为以无偿为原则,以有偿为例外。
在建设工程领域,易引发行政纠纷的行政行为主要有如下几种:行政许可、行政处罚、行政强制、行政裁决。
民事纠纷的法律解决途径
主要有四种,即和解、调解、仲裁、诉讼。
一、和解——无须第三方介入,完全自行解决争议
和解可以在民事纠纷的任何阶段进行,无论是否已经进入诉讼或仲裁程序,只要终审裁判未生效或者仲裁裁决未作出,当事人均可自行和解。和解也可与仲裁、诉讼程序相结合。
当事人自行达成的和解协议不具有强制执行力,在性质上仍属于当事人之间的约定。不能直接申请法院强制执行,但可要求对方承担不履行和解协议的违约责任。
二、调解——需要第三方介入
三、仲裁
《仲裁法》仅限于民商事仲裁,不管劳动争议、农业承包合同纠纷。
仲裁具有以下基本特点:
1.自愿性——仲裁最突出的特点,当事人的意思自治
2.专业性——专家裁案
3.独立性——与行政机关没有隶属关系。仲裁委员会之间也没有隶属关系
4.保密性——不公开审理
5.快捷性——一裁终局
6.域外执行力——在缔约国得到承认和执行
四、民事诉讼
诉讼参与人包括原告、被告、第三人、证人、鉴定人、勘验人等。
民事诉讼具有以下基本特点:
1.公权性——法院代表国家意志行使司法审判权
2.程序性——一审程序、二审程序和执行程序
3.强制性
行政纠纷的法律解决途径
一、行政复议——审查该具体行政行为的合法性、适当性
1.公民、法人和其他组织提出行政复议,必须是在行政机关已经作出具体行政行为之后;
2.行政复议原则上采用书面审查办法。
二、行政诉讼——被告只能是行政机关
民事诉讼的法院管辖
一、级别管辖【纵向区分】
按照一定的标准,划分上下级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。
我国法院有四级,分别是:基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院和最高人民法院。
争议标的金额的大小,是确定级别管辖的重要依据。
二、地域管辖【横向区分】
按照各人民法院的辖区范围和民事案件的隶属关系,划分同级人民法院之间审判第一审民事案件的权限。
(一)一般地域管辖
“原告就被告”原则,即以被告住所地作为确定管辖的标准。
1.公民:被告住所地与经常居住地不一致的,由经常居住地(起诉时已连续居住满1年)人民法院管辖。
2.法人或者其他组织:被告住所地是指主要办事机构所在地或者主要营业地;主要办事机构所在地不能确定的,其注册地或者登记地为住所地。
3.同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的,原告可以向任何一个被告住所地或经常居住地人民法院起诉。
(二)特殊地域管辖
因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。
(三)协议管辖
合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。
(四)专属管辖
因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖,如农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷等。
不动产已登记的,以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地;不动产未登记的,以不动产实际所在地为不动产所在地。
三、移送管辖和指定管辖
(一)移送管辖
人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的,应当移送有管辖权的人民法院,受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的,应当报请上级人民法院指定管辖,不得再自行移送。【无权转有权,只能转一次】
(二)指定管辖
上级人民法院指定管辖:
1.有管辖权的人民法院由于特殊原因,不能行使管辖权的;
2.人民法院之间因管辖权发生争议,协商解决不了的;
3.移送管辖,受移送的人民法院认为自己对该案件没有管辖权,报请上级人民法院指定管辖。
四、管辖权转移
上级法院有权审理下级法院管辖的第一审民事案件【管辖权转移属于“有权转无权”,下向上移或上向下移】
五、管辖权异议
人民法院受理案件后,当事人对管辖权有异议的,应当在提交答辩状期间(对方当事人在收到上诉状副本之日起15日内提出答辩状)提出。
民事诉讼当事人和代理人的规定
一、当事人
狭义的民事诉讼当事人包括原告和被告。广义的民事诉讼当事人包括原告、被告、共同诉讼人和第三人。
二、诉讼代理人
当事人、法定代理人可以委托1〜2人作为其诉讼代理人。
下列人员可以被委托为诉讼代理人:
1.律师、基层法律服务工作者;
2.当事人的近亲属或工作人员;
3.当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。
授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的情形,诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解、提起反诉或者上诉。
民事诉讼证据和的种类、保全和应用
一、证据的种类
证据包括:当事人的陈述、书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、鉴定意见、勘验笔录。证据必须查证属实,才能作为认定事实的根据。
1.书证和物证
书证,是指以所载文字、符号、图案等方式所表达的思想内容来证明案件事实的书面材料或者其他物品。如合同、书信、文件、票据等。
物证,则是指能够证明案件事实的物品及其痕迹,凡是以其存在的外形、重量、规格、损坏程度等物体的内部或者外部特征来证明待证事实的一部分或者全部的物品及痕迹。如建筑材料、设备以及工程质量。
书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的,可以提交复制品、照片、副本、节录本。
2.视听资料【需要借助特定设备反映,利用录音、录像等方法记录下来】
3.证人证言
凡是知道案件情况的单位和个人,都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。不能正确表达意思的人,不能作证。
4.当事人的陈述
当事人拒绝陈述的,不影响人民法院根据证据认定案件事实。
一方当事人陈述的于己不利的事实,或对于己不利的事实明确表示承认的,另一方当事人无需举证证明;一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实既不承认也不否认,经审判人员说明并询问后,其仍然不明确表示肯定或者否定的,视为对该事实的承认。
5.鉴定意见【司法鉴定人】
如工程质量鉴定、技术鉴定、工程造价鉴定、伤残鉴定、笔迹鉴定等。
当事人对人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定,提出证据证明存在下列情形之一的,人民法院应予准许:
(1)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格;
(2)鉴定程序严重违法的;
(3)鉴定结论明显依据不足的;
(4)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。
6.勘验笔录【人民法院指派的勘验人员】
勘验人应当将勘验情况和结果制作笔录,由勘验人、当事人和被邀参加人签名或者盖章。
7.电子数据【存储在电子介质,当事人以电子数据作为证据的,应当提供原件】
电子数据包括下列信息、电子文件:
(1)网页、博客、微博客等网络平台发布的信息;
(2)手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息;
(3)用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息;
(4)文档、图片、音频、视频、数字证书、计算机程序等电子文件;
(5)其他以数字化形式存储、处理、传输的能够证明案件事实的信息。
二、证据的调查收集和保全
在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据,人民法院也可以主动采取保全措施。
根据当事人的申请和具体情况,人民法院可以采取查封、扣押、录音、录像、复制、鉴定、勘验等方法进行证据保全,并制作笔录。
三、证据的应用
1.举证时限
(1)举证期限的确定方式
<1>法院指定:人民法院应当在审理前的准备阶段向当事人送达举证通知书。
<2>当事人协商:举证期限可以由当事人协商,并经人民法院准许。
(2)举证期限的具体时间
(3)逾期举证的法律后果
当事人逾期提供证据的,人民法院应当责令其说明理由;拒不说明理由或者理由不成立的,人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据,或者采纳该证据但予以训诫、罚款。
2.证据交换
证据交换应当在法院的主持下进行。
3.质证
质证,是指当事人在法庭的主持下,围绕证据的真实性、合法性、关联性,针对证据证明力有无以及证明力大小,进行质疑、说明与辩驳的过程。
证据应当在法庭上出示,并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密,需要在法庭出示的,不得在公开开庭时出示。
未经质证的证据,不能作为认定案件事实的依据。
(1)证人证言的质证
证人不得旁听法庭审理;询问证人时,其他证人不得在场。
(2)对鉴定意见的质证
鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。经法庭许可,当事人可以询问鉴定人。
4.认证
不能单独作为认定案件事实的证据:
(1)当事人的陈述;
(2)无民事行为能力人或者限制民事行为能力人所作的与其年龄、智力状况或者精神健康状况不相当的证言;
(3)与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言;
(4)存有疑点的视听资料、电子数据;
(5)无法与原件、原物核对的复制件、复制品。
民事诉讼时效的规定
一、诉讼时效的概念
诉讼时效,是指权利人在法定期间内不行使权利,诉讼时效期间届满后,义务人可以提出不履行义务抗辩的法律制度。(权利人的胜诉权消灭)
1.超过诉讼时效期间权利人起诉,符合起诉条件,法院仍然应当受理。
2.人民法院不得主动适用诉讼时效的规定。
3.当事人对诉讼时效利益的预先放弃无效。
4.诉讼时效期间届满后,义务人同意履行的,不得以诉讼时效期间届满为由抗辩,义务人已经自愿履行的,不得请求返还。
二、不适用于诉讼时效的情形
当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩,但对下列债权请求权提出诉讼时效抗辩的,法院不予支持:
1.支付存款本金及利息请求权;
2.兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权;
3.基于投资关系产生的缴付出资请求权。
三、诉讼时效期间的种类
1.普通诉讼时效期间通常为3年。
2.特殊诉讼时效。因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议的时效期间为4年;就海上货物运输向承运人要求赔偿的请求权,时效期间为1年。
3.诉讼时效期间自权利人知道或应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。
4.从权利被侵害之日起超过20年的,法院不予保护。
四、诉讼时效期间的起算
当事人约定同一债务分期履行的,诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。
五、诉讼时效中止和中断
民事诉讼的审判程序
一、一审程序
适用普通程序审理的案件,应当在立案之日起6个月内审结,由本院院长批准,可以延长6个月。
适用简易程序审理的案件,应当在立案之日起3个月内审结。
(一)普通程序
1.起诉
起诉必须符合下列条件:
(1)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;
(2)有明确的被告;
(3)有具体的诉讼请求、事实和理由;
(4)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
起诉方式,应当以书面起诉为原则,口头起诉为例外。
2.受理
符合起诉条件的,应当在7日内立案,并通知当事人;不符合起诉条件的,应当在7日内作出裁定书,不予受理;原告对裁定不服的,可以提起上诉。
普通程序的审判组织应当采用合议制。
3.开庭审理
(1)开庭审理方式
公开审理是人民法院审理案件的一项基本原则,只有在例外情形下,才可以不公开审理。
人民法院审理民事案件,除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外,应当公开进行。离婚案件、涉及商业秘密的案件,当事人申请不公开审理的,可以不公开审理。
(2)法庭调查
法庭调查,是在法庭上出示与案件有关的全部证据,对案件事实进行全面调查并有当事人进行质证的程序。
(3)法庭辩论
法庭辩论,是当事人及其诉讼代理人在法庭上行使辩论权,针对有争议的事实和法律问题进行辩论的程序。
(4)法庭笔录
书记员应当将法庭审理的全部活动记入笔录,由审判人员和书记员签名。
法庭笔录由当事人和其他诉讼参与人签名或者盖章。拒绝签名盖章的,记明情况附卷。
(5)宣判
法庭辩论终结,应当依法作出判决。判决前能够调解的,还可以进行调解,调解不成的,应当及时判决。
原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或者未经法庭许可中途退庭的,可以按撤诉处理;被告反诉的,可以缺席判决。被告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或者未经法庭许可中途退庭的,可以缺席判决。
人民法院对公开审理或者不公开审理的案件,一律公开宣告判决。
(二)简易程序
适用对象:基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件。人民法院适用简易程序审理案件,应当在立案之日起3个月内审结。
试点基层人民法院审理的事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单金钱给付类案件,标的额为人民币5万元以下的,适用小额诉讼程序,实行一审终审。
二、第二审程序——“两审终审制”
第二审人民法院审理对判决的上诉案件,审限为3个月;审理对裁定的上诉案件,审限为30日。
1.上诉期间
当事人不服地方人民法院第一审判决的,有权在判决书送达之日起15日内向上一级人民法院提起上诉;
不服地方人民法院第一审裁定的,有权在裁定书送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉。
2.上诉状
当事人提起上诉,应当递交上诉状。上诉状应当通过原审法院提出,并按照对方当事人的人数提出副本。当事人直接向第二审人民法院上诉的,第二审人民法院应当在5日内将上诉状移交原审人民法院。
3.第二审人民法院对上诉案件的处理
第二审人民法院围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的,不予审理。
三、特别程序
它审理的对象不是当事人之间的民事权利义务争议,而是确认某种法律事实是否存在,确认某种权利的实际状态。适用特别程序审理的案件,实行一审终审,并且应当在立案之日起30 日内或者公告期满后30 日内审结。
与建设工程相关的特别程序,主要指当事人向人民法院申请司法确认调解协议案及实现担保物权案。
四、审判监督程序
1.审判监督程序的提起
(1)人民法院提起再审的程序
人民法院提起再审,必须是已经发生法律效力的判决、裁定、调解书确有错误。
人民法院审理再审案件应当开庭审理。
(2)当事人申请再审的程序
当事人申请再审的,不停止判决、裁定的执行。
(3)当事人可以申请再审的时间
当事人申请再审,应当在判决、裁定发生法律效力后6个月内提出。
(4)人民检察院的抗诉
可以向同级人民法院提出检察建议,并报上级人民检察院备案;也可以提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。
民事诉讼的执行
一、执行案件的管辖
发生法律效力的民事判决、裁定,以及刑事判决、裁定中的财产部分,由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。
二、执行程序
申请强制执行的期间为2年。从法律文书规定履行期间的最后1日起计算;法律文书规定分期履行的,从规定的每次履行期间的最后1日起计算;法律文书未规定履行期间的,从法律文书生效之日起计算。
人民法院自收到申请执行书之日起超过6个月未执行的,申请执行人可以向上一级人民法院申请执行。
三、执行中的其他问题
执行和解,当事人可以自愿协商达成和解协议。和解协议达成后,人民法院可以裁定中止执行。被执行人一方不履行执行和解协议的,申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书,也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。
四、执行中止和终结
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